Divorce par consentement mutuel : Peut-on échapper au droit de partage EN CAS DE vente de la maison

Depuis le 1er janvier 2017, pour un divorce par consentement mutuel, les époux n’ont plus besoin de comparaître devant le Juge aux affaires familiales, sauf si un enfant des époux demande à être auditionné par le juge : une convention établie entre les époux et par leur avocat respectif est rédigée et la convention est ensuite portée au rang des minutes d’un notaire.

La convention comprend une liquidation du régime matrimonial laquelle consiste à déterminer les droits de chacun.

Cette liquidation est rédigée par un notaire lorsque les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, et par un notaire ou un avocat quand les époux ne possèdent que des biens mobiliers.

Cette liquidation doit-être globale : il n’est pas possible de procéder à la liquidation des seuls actifs immobiliers et de laisser de côté les actifs bancaires, placements et avoirs financiers du couple.

Or, le partage écrit entraîne la perception par l’administration fiscale d’un droit de partage de 1,8% sur l’actif net partagé, qui devrait être ramené à 1,1% en janvier 2022 (article 746 du Code Général des Impôts).

Une question fréquente porte sur le sort du bien immobilier avant le divorce par consentement mutuel. Sa valeur peut-elle échapper au droit de partage ?

Si les époux sont propriétaires d’un bien au moment de leur divorce par consentement mutuel, ils ont l’obligation de procéder préalablement à leur divorce à une liquidation de leur régime matrimonial par acte notarié à l’occasion de laquelle sera calculé le droit de partage leur incombant, au taux de 1,8 % de l’actif net partagé.

L’importance de cette fiscalité dans certains cas, à laquelle s’ajoutent les émoluments du notaire et les frais de son acte, a pu inciter certains contribuables à chercher dans la vente avant divorce une possibilité d’y échapper : pas (plus) de bien immobilier au moment du divorce, pas de partage devant notaire. Pas de notaire, pas d’impôt à payer (et un notaire de commenter, avec un humour bienvenu : « Logique que n’aurait pas renié le fourbe architecte Amonbofils, raisonnant dans le film Astérix & Obélix : Mission Cléopâtre (2002) » : « Pas de pierre : pas de construction. Pas de construction : pas de palais. Pas de palais… pas de palais ».

Le ministre de l’Économie, à qui la question a été posée, précise que « le produit de la vente doit, même en l’absence de partage, être inclus dans l’état liquidatif du régime matrimonial annexé à la convention, ce dernier devant comprendre l’ensemble des biens communs ou indivis du couple ».

Les époux qui vendent leur bien avant le divorce et se répartissent le prix de vente sont donc soumis au droit de partage.

En effet, de deux choses l’une : soit la convention de divorce ou l’état liquidatif rappelle la vente antérieure du bien, soit ce n’est pas le cas. Dans la première alternative, le partage perdant son caractère verbal, il est sans conteste soumis au droit de partage, et le couple devra s’acquitter dans le mois de l’acte la fiscalité. Soit la convention ne fait pas référence à la vente antérieure, et la répartition du prix n’est normalement pas soumise au droit de partage.

Est-ce à dire que les époux, dans ce cas, ne paieront pas le droit de partage sur le prix de vente ?

Non, car que sont devenus les fonds issus de la vente ? Si parfois entre la vente et le divorce les fonds peuvent avoir de bonnes raisons de disparaître (notamment en cas de remboursement par les époux du solde du crédit du bien vendu, ou de donation aux enfants…) on peut considérer que, le plus souvent, entre la vente et le divorce quelques mois après, l’argent doit toujours se trouver, en partie tout au moins, sur le compte des époux et doit entrer dans la liquidation, comme les autres avoirs des époux.

Toute opération visant à escamoter du patrimoine des époux au jour des effets du divorce le montant du prix de vente, sans raison autre que celle d’éviter le droit de partage, serait susceptible d’encourir les foudres de l’abus de droit.

La pratique de se contenter de mentionner les biens immobiliers et de faire déclarer aux parties qu’elles se sont directement partagé les avoirs bancaires ne saurait remplir les exigences législatives.

Plus encore, la réponse ministérielle évoque le partage des biens communs, mais également indivis, ce qui signifie qu’à ce jour, la même règle s’applique pour les époux mariés sous le régime de la communauté ou ceux en séparation de bien.

Que conseiller alors aux époux ?

De réfléchir à la possibilité de divorcer judiciairement (divorce demandé par l’un et accepté par l’autre).

Ici, le juge ne liquidera pas le régime matrimonial, laissant toute latitude aux époux de vendre leur bien et de se partager verbalement le produit de la vente et surtout d’éviter la fiscalité en se répartissant verbalement le prix, en toute légalité.

Il est parfois urgent d’attendre…

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